Kuvvetler ayrılıgı ilkesinin kabul edildigi sistemlerde, yasamanın asli islevi sayılan “yaptırımlarla donatılmıs kural koyma” bazı ayrıksı durumlarda diger organlar tarafından da kullanabiliyor mu?
Bu soruya çogu kez yürütme açısından olumlu cevap verilebilmektedir. Modern anayasaların çogunda yer alan “kanun hükmünde kararname” çıkartma yetkisi bu durumun en tipik örneklerinden birini olusturmaktadır. Kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi, temelde yasama tarafından ve ayrıksı durumlarda verilebilecek sınırlı bir yetki kullandırmadır. Bizi yasamanın kural koyma yetkisinin üçüncü organ olan yargı tarafından kullanılıp kullanılamayacagı daha çok ilgilendirmektedir. Yargı organları islevlerini yerine getirirken, yasama tarafından -daha çok hukuk alanı dısında hiçbir seyi bırakmama kaygısıyla- soyut ve genel olarak düzenlemis olan kuralları uygular. Bu görevi yerine getirirken normlar arasında bulunan hiyerarsiyi gözönünde bulundurmalıdır. Kelsen ve diger normativistlerin yaptıgı sıralamada hypothetique (varsayımsal) bir karakter tasıyan Anayasa en üstte yer alır. Anayasaları kanunlar, tüzükler, genelgeler bunları sözlesmeler ve diger tasarruflar izler. Bu düzenleme içinde hiçbir kural kendisinden önce gelen kurallara aykırı olamaz. Bir kuralın hukuksal olarak varlıgından ve geçerliliginden söz edebilmek için kosulları ve biçimi açısından oldugu kadar özü bakımından da daha önceki kurallara aykırı olmaması gerekir. Ancak bu normatif düzenlemede bir dereceden diger dereceye geçilirken bir bosluk vardır ki, iste bu bosluk yetkili organ veya kisinin takdir yetkisini gösterir2. Doldurulması gereen bir bosluk bu alanda çıkabilecegi gibi Code niteligindeki kanunlar ile özel düzenleme getiren kanunlar arasında da olusabilir. Özel düzenleme getiren kanunun sorunu cevaplayamadıgı alanda yargıcın olayı çözümlemek için kural koyması gerekecetir. Yargının dogrudan müdahale hakkı olmadıgından, özellikle hukuk kurallarına aykırı davranıldıgında, çignenen hukukun yeniden ayaga kaldırılmasında3 her seyden önce mahkemelere ihtiyaç vardır. Kuralları uygulayan yargıç, basit ve tartısmasız durumlarda oldugundan çok daha fazla kuralların anlamını açıklamak ve derinlestirmek zorundadır. Yargılama islevini gerçeklestiren yargıç, her seyden önce fiilen geçerli olan sistemin ruhunda, gizli veya örtülü olarak bulunan normları formüle etmelidir (Rebus ibsis dictattibus et humanis necessitatibus)4. Kanunda bosluklar bulundugunda, normlar arasında çeliskiler görüldügünde ve aynı konuyu düzenleyen birden fazla kuralla karsılasıldıgında hangi kuralın uygulanması gerektigine yargıç karar verecektir. Bu konuda yargıya yardımcı olan bazı mantık kuralları vardır. Hukuk normları arasında çeliski, genel normla genel norm, genel normla özel ve özel normla özel norm arasında çeliski biçiminde kendini gösterebilir.
Temel kural lex posterior (sonraki kanun), lex specialis (özel kanun) ve lex superior (hiyerarsik bakından üst düzeydeki kanun) biçimindedir. Ancak sözü geçen kuralların da ihtiyatla gözönünde bulundurulması gerekir. Örnegin, Bakanlar Kuruluna kanun
2. Sıddık Sami Onar, “Amme Hukukunda Hukukî Tasarruflar ve Kaza-I Murakabe”, Prof. Cemil
Bilsel’e Armagan, s. 284
3 Vecdi Aral, Hukuk ve Hukuk Bilimi Üzerine, Filiz Kitabevi, İstanbul, 1984, s. 104
4. Giorgio del Vecchio, Hukuk Felsefesi Dersleri, çev. Sahir Erman, İstanbul, 1952, s. 205
2 hükmünde kararname çıkartma yetkisi verilmesi ve bu yolla bir kanun hükmünün Bakanlar Kurulu kararnamesi ile degistirilmesi lex superior esasına ters düser 5. Diger yandan Anayasa Mahkemesine, Kanunların Anayasaya uygunlugunu denetleme yetkisinin tanınması lex superior ilkesine uygun sayılması gerekir6. Hukuk kurallarında yorum yoluyla çıkartılan sonuç dogrudan dogruya baglayıcı nitelik tasır. Oysa yorum genel ilkelerden çıkartılıyorsa, burada sonuç daha farklı olacaktır. Özellikle hukuk kurallarının düzenlemedigi durumlarda aynı anda degisik alternatiflerin, hukuk mantıgı yönünden dogrulugu somut olayın su veya bu özelligine agırlık verilmesi sonucu olarak savunulabilir. Bir malı sebepsiz olarak iktisap eden kimsenin, iktisap ettigini iade ile yükümlü olması genel bir hukuk kuralıdır. Aynı zamanda da bu kisinin iyiniyeti de kanun koyucu tarafından (Borçlar Kanunu 63. madde) korunmaktadır. Bu durumda iyiniyetle ilgili yorum ve degerlendirme degisik hukuki sonuçların dogmasında rol oynayabilir. Yorumla ilgili bu tür problemler olmakla birlikte yine de kullanılması zorunlu bir uygulamadır. Aynı zamanda uyusmazlık durumlarında mahkemelerin vermis oldukları kararların bir hukuk kaynagı kabul edilip edilmeyecegi önemli bir tartısma odagını olusturmaktadır. Yargıcın uygulamasıyla ortaya çıkan hukukun, bazı hallerde yaratılmıs bir hukuk sayılıp sayılamayacagı sorunu üç açıdan incelenebilir : Birincisi; mahkeme kararlarının hukuk düzeninde, daha önceden var olan bir kuralın somut olaya uygulanması niteliginde oldugundan yaratılmıs bir hukuktan söz edilemeyecegi noktasından kaynaklanan tartısmadır. Soyut ve genel olan hukuk kuralının somut olaya uygulanabilmesi için, onun uygulayıcının yorumundan geçerek bir islev kazanması gerekecektir. Yargıç öncelikle kanunun lafzına, sözüne bakacaktır. Kanunun sözü olayı çözümlemek için yeterli oluyorsa burada bir hukuk yaratmadan söz edilemez. Ancak her zaman sorun bu kadar kolay çözümlenemez. Yargıcın sadece lafzı yorumla baglı kılınması, kanunun kalıplasmasına neden olmaktadır. Yargıcın yorum yetkisini kötüye kullanmasını engellemek kaygısıyla izlenen bu yol, hukukun yasamdan koparılması ve eskimesi sonucunu dogurmaktadır. Buna bir örnek vermek istersek, İslam hukukundan içtihadın konumuna bakabiliriz. İçtihatta bulunan hukukçuların zamanla bilgi ve karakterlerini kaybetmeleri içtihadın kıymetini düsürmüstür. Buna tepki olarak içtihat yolu kapatılmıs ve bütün hukuk kurallarının ortaya konuldugu, bundan böyle yeni içtihatlara gerek olmadıgı esası benimsenmistir. Bunun üzerine uygulama sıkı (exegetique) metodu izlemistir. Bu metodun etkisiyle, hukuk bilimi bir çesit kıyas ve gramer uygulaması durumuna gelmis yasam mantıgına uymayan durumlar ortaya çıkmıs ve bu yüzden halkın hukuka saygı ve güveni sarsılmıstır7. Bu sakıncaların giderilmesi için günümüzde yargıca daha genis bir yorumlama alanı bırakılmıstır. O, kararlarını verirken, kanunun lafzı kadar kanun koyucunun amacına bakacak, aynı zamanda çagının hukuk, adalet, devlet ve düzen anlayısı karsısında bizzat tutum alacaktır. Yargıcın bosluk bulunan hallerde nasıl davranması gerekecegi, bazı yasa metinlerinde düzenlenmistir. Örnegin, Fransız Medeni Kanunun 4.maddesinde yer alan hükümle “yasanın suskunlugu, anlasılmazlıgı ya da yetersizligini bahane ederek hüküm vermeyi reddedecek olan yargıç davaya bakmaktan kaçınma suçlusu olarak kovusturulabilecektir” 5 Alf Ross, On Law and Justice, London, 1958, ss. 131-132 6 Adnan Güriz, Hukuk Felsefesi, Ankara, 1985, s. 46 7 Onar, dare Hukukunun Umumi Esasları, Cilt: I, 3. Bası, İstanbul, 1966, s. 407 3 denilmektedir. Benzer bir düzenleme de Roma ve Kilise hukukundan gelen bir gelenekle, olaya iliskin özel bir kural yoksa, yargıç sanki kendisi yasa koyucuymusçasına karar verecektir, biçimindedir. Bu sistemin içine, Medeni Kanun 1. maddesi, “Hakimin ihkakı haktan imtina edemeyecegi” ilkesi dolayısıyla Türk uygulamasını da sokabiliriz. Medeni Kanunun ilk yedi maddesinin bütün hukuk alanında uygulanıp uygulanamayacagı ayrı bir tartısma odagı olusturmakla beraber, Dogal Hukuk” ilkeleri niteligini tasıdıgından, bizce „bütün“ hukuk iliskilerini içine alabilecektir. Hukuku tamamlamak ve biçimlendirmekle görevli bulunan yargıç, bu islevini yerine getirirken, aynı zamanda ve öncelikle, hukukun üç boyutunu olusturan adalet, pratik yarar ve düzen islevlerini de gözönünde bulunduracaktır. Yargıcın yorum islevinin sadece lafzi yorumla sınırlı kalmadıgı durumlarda, olayı çözümlerken daha önce bulunan bir hukuk kuralının varlıgı, bu kuralın lafzının asılarak yeni bir biçime kavusturulması, yargıcın hukuk yaratmasının en tipik örnegini olusturmaktadır. İkinci olarak, yargıcın hukuk yaratıp yaratmadıgı sorunu, yargılama isleviyle biçimlenen kararın yalnızca belli kisi ve durumlara iliskin olması ve bu yüzden de objektif ve genel bir norm sayılamayacagı noktasından elestirilmektedir. Elestirilerin ciddiyetini gözönünde bulundurmakla beraber, özellikle yüksek mahkeme kararlarının incelenmesinde yarar vardır. Yüksek Mahkeme kararları, kural olarak alt derece mahkeme kararları denetimden geçirilirken, gerekçe göstermek kaydıyla onanabilir veya reddedilebilir. Yüksek Mahkemelerin tutumuyla olusan ve birer ilke niteligini alan aynı yöndeki kararlar, zamanla benzer olaylar için bu ilkelere uygun yönde karar verme egilimine girerler. Böylece yüksek mahkeme kararları bir objektivite kazanmıs olur. Özellikle Adli ve idare Mahkemelerin üstünde yer alan, Yargıtay ve Danıstay açısından durum böyledir. Yüksek Mahkemelerce verilen kararlar, içtihadı birlestirme kararı niteligini kazandıgında, bu durumu daha açık olarak görmekteyiz. Üçüncü olarak, mahkeme kararlarının, kanun karsısındaki konumu bakımından degerlendirilmesidir. Mahkeme kararlarının objektifligi tartısmasında da degindigimiz gibi, mahkemeler, kanunla kesin olarak baglı oldukları halde, kendi kararları ile baglı degildirler, degistirebilirler. Bununla birlikte mahkeme kararları bir süreklilik de göstermek durumundadır. Mahkeme kararlarının degistirilmesi çogu kez kanunların degistirilmesinden daha önemli sorunlar dogurabilir. Halk, davranısını dogrudan dogruya kanuna göre degil, kanunun muhtevasının açıklık kazandıgı, belirlendigi resmi uygulamaya göre ayarlar 8. Hukukun belirli ve açık olarak varlıgı “hukuk güvenligi” açısından ne kadar istenen birsey ise, genel ve soyut hukuk kuralının, somut duruma, hakkaniyete dayalı olarak uygulanması “adalet” açısından da o kadar istenilen bir seydir. Yasaların biçimsel uygulanmasından kaynaklanan maddi adalet, özellikle istisnai olaylarda adaleti unutmamak için önemli bir uyarı olarak anlasılmalıdır. Bu öyle bir uyarıdır ki kanunları metne çok baglı olarak ve sert biçimde uygulamak hukuk güvenligi için gerekli görülse bile, hakkaniyet açısından sakıncalı durumlar dogurabilir. Hukuk güvenligi ile biçimsel adalet arasındaki bu gergin iliski, nihai olarak kaldırılamaz. Bu çeliskinin kaynagını bizzat adaletin kendisinde aramak gereklidir. En genis anlamda adalet esitligi saglamakla gerçeklesecektir. Esitlikse ortak özellikleri bir araya getirmeyi gerektirir. Birbirinin esi olabilecek nitelikte iki aynı olaya rastlamak nasıl olanaksızsa, kuralın katı uygulanmasıyla adaletin her somut olaya “yargıcın kanun teknigini sanatkarane 8 Aral, s. 107 4 hakimiyetle” uygulaması ve durum degerlendirmesi yaparak hukukun teme amacı olan
adaleti gerçeklestirmeyi çalısması ile olanaklıdır.